W jaki sposób można dokonać odbioru w prawie niemieckim? Odpowiedź na to pytanie ma praktyczną doniosłość dla wszystkich firm wykonawczych wykonujących dzieło czy roboty
budowlane na rynku niemieckim i w oparciu o prawo niemieckie. O ile przewidziane przez prawo niemieckie formy odbioru wywołują te same skutki prawne, o tyle przesłanki oraz moc dowodowa poszczególnych form różnią się od siebie, co wyjaśniamy w poniższym artykule.
Regułą na budowach jest odbiór formalny, pisemny (förmliche Abnahme). W umowach opartych na VOB/B ¹kwestię tę reguluje § 12 ust. 4 VOB/B. Rezultat odbioru ma zostać ujęty
w pisemnym protokole. W przypadku ewentualnych wad stwierdzonych podczas obchodu wpisuje się je również do protokołu. Co ciekawe, złożenie podpisu na protokole przez wykonawcę – zawierającym listę wad lub zastrzeżenie kary umownej przez zamawiającego – nie oznacza uznania długu przez wykonawcę, nawet wówczas, gdy wykonawca podpisał protokół bez zastrzeżeń. Dokonanie odbioru przez zamawiającego w formie pisemnego protokołu będzie w przypadku sporu zdecydowanie poprawiało sytuację dowodową wykonawcy.
Kolejną dopuszczalną formą odbioru jest odbiór wyraźny, ale bez zachowania formy (ausdrückliche Abnahme). Mamy z nią do czynienia, gdy zamawiający odbiera ustnie roboty budowlane, bez podpisania protokołu. Według § 12 ust. 1 VOB/B zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia odbioru bez zachowania szczególnej formy (formlos) w ciągu 12 dni roboczych od zgłoszenia żądania odbioru przez wykonawcę, po zakończeniu robót.
W przypadku tej formy odbioru problem tkwi w udowodnieniu, że zamawiający rzeczywiście dokonał odbioru ustnego robót. Wykonawca może powołać się wyłącznie na świadków, o ile tacy byli obecny podczas czynności odbiorowych.
Inną możliwością dokonania odbioru jest fikcja odbioru. Ustawodawca niemiecki reformą prawa umów budowlanych, która weszła w życie 1.1.2018 r., uregulował tę kwestię w § 640 ust. 2 BGB. Do uzyskania fikcji odbioru, czyli sytuacji, jak gdyby odbiór zostałby dokonany, wystarczy, że 1) dzieło zostało ukończone, 2) wyznaczony został zamawiającemu przez wykonawcę odpowiedni termin do odbioru (długość terminu będzie różnić się od okoliczności danego przypadku, ale okres 2 tygodni powinien być z reguły wystarczający), 3) zamawiający nie reaguje w wyznaczonym terminie lub oświadcza, że po prostu nie dokona odbioru oraz 4) co najbardziej kluczowe, zamawiający nie wskazuje żadnej wady. Pamiętaj! Jeżeli zamawiający wskaże jakąkolwiek wadę (nawet w rzeczywistości niewystępującą lub jedynie wadę nieistotną), wówczas fikcja nie nastąpi. Fikcja odbioru może być dobrym rozwiązaniem, aby zaskoczyć zamawiających nieznających tej regulacji. Odpowiada ona w swych skutkach „normalnemu” odbiorowi. W przypadku zamawiających – konsumentów fikcja może nastąpić tylko wówczas, gdy o możliwości wystąpienia fikcji konsument został poinformowany w formie tekstowej. Podstawą prawną do zastosowania fikcji odbioru jest również § 12 ust. 5 VOB/B,
o ile oczywiście zastosowanie VOB/B zostało przez strony uzgodnione. Zgodnie z tym przepisem fikcja odbioru może wystąpić w dwóch sytuacjach:
Pierwsza z nich to taka, gdy:1) mamy do czynienia z pisemną notyfikacją zamawiającego
o zakończeniu robót (schriftliche Mitteilung über die Fertigstellung), 2) żadna ze stron nie zażądała odbioru formalnego (na piśmie) i 3) upłynęło 12 dni roboczych od pisemnej notyfikacji o zakończeniu robót.
Druga sytuacja występuję wówczas, gdy: 1) zamawiający rozpoczął użytkowanie dzieła 2 , 2) minęło 6 dni roboczych od rozpoczęcia użytkowania oraz 3) strony nie uregulowały tej kwestii odmiennie w umowie.
W jakich przypadkach fikcjach odbioru nie znajdzie zastosowania?
1) jeżeli wyłączenie fikcji nastąpi w ogólnych warunkach umów stosowanych przez zamawiającego (BGH BauR 1997, 302);
2) w przypadku wypowiedzenia umowy o roboty budowlane (BGH BauR 2003, 689). Należy odbierać zrealizowane dotąd roboty budowlane w innych formach;
3) jeżeli uzgodniono VOB/B nie jako całość, a z modyfikacjami poszczególnych klauzul lub jedynie wybiórczo zastosowanie mają znaleźć poszczególne klauzule, wówczas omawiana
fikcja nie wytrzymuje kontroli swojej skuteczności w świetle obowiązującej regulacji BGB
o OWU zawartej w § 308 nr 5 względnie § 307 BGB, jeżeli warunki VOB/B zostały postawione przez wykonawcę
Ostatnią formą odbioru, jaką dopuszcza prawo niemieckie, jest odbiór konkludentny (konkludentne Abnahme). Zgodnie z orzecznictwem BGH jest to przypadek, kiedy zamawiający swoim zachowaniem daje do zrozumienia, że akceptuje wykonane roboty budowlane jako w przeważającej mierze zgodne z umową (als im Wesentlichen vertragsgemäß).
Co to w praktyce oznacza, najlepiej zobrazują wybranie przykłady z niemieckiego orzecznictwa:
1) gdy rozpoczęto korzystanie z dzieła i upłynął odpowiedni termin, wystarczający na sprawdzenie prawidłowości wykonania dzieła (OLG Düsseldorf BauR 2017, 1540);
2) gdy wykonawca wystawił końcowy rachunek, a zamawiający bez zastrzeżeń go opłacił (OLG Hamm BauR 2003, 106).
Co do zasady odbiór konkludentny nie będzie natomiast wchodził w grę, jeżeli rozpoczęto korzystanie z dzieła, ale tylko dlatego, że było to konieczne, aby je dokończyć w ramach cyklu technologicznego. Przypadkiem granicznym takiej sytuacji jest układanie instalacji fotowoltaicznej na dachu domu. Czy w razie rozpoczęcia prac związanych z montażem instalacji fotowoltaicznej mamy do czynienia z odbiorem konkludentnym dachu czy może jednak jest tak, że odbiór konkludentny nie jest możliwy, ponieważ korzystanie z dachu jest konieczne dla wykonania instalacji? Zdaniem OLG Celle (BauR 2016, 850) odbiór konkludentny nastąpił.
W przypadku, gdy strony wyraźnie uzgodniły w umowie odbiór formalny lub w razie umowy opartej na VOB/B jedna ze stron żąda przeprowadzenia odbioru formalnego nie ma miejsca na odbiór konkludentny (OLG Koblenz BauR 2018, 2032). Odbiór konkludentny nie wejdzie również w grę, gdy zamawiający odmawia odbioru, co jest obiektywnie uzasadnione (czyli mamy wadę istotną lub bardzo dużo małych wad, które w swojej sumie są traktowane jak wada istotna). Podobnie zgodnie z BGH (BauR 2004, 670) odbiór konludentny nie nastąpi, gdy zamawiający wprowadza się do zakupionego mieszkania, mimo że wyraźnie odmawia odbioru z powołaniem się na w rzeczywistości istniejące wady istotne.