Kontrakty budowlane oparte na VOB/B przewidują szereg podstaw dla zamawiającego umożliwiających mu wypowiedzenie. Jedna z najważniejszych w praktyce dotyczy braku usunięcia wad przez wykonawcę jeszcze przed odbiorem (vor Abnahme). Zgodnie z § 4 ust. 7 zd. 3 w zw. z § 8 ust. 3 VOB/B jeżeli wykonawca nie usuwa wad w trakcie realizacji, zamawiający może wyznaczyć mu odpowiedni termin do usunięcia wad z zagrożeniem, że po jego bezskutecznym upływie wypowie umowę. Jest to bardzo „ostry miecz” (scharfes Schwert), jak mawiają niemieccy zleceniodawcy, albowiem jeżeli dojdzie do skutecznego wypowiedzenia,
wówczas zamawiającemu aktywuje się cały arsenał uprawnień.
Może on m.in.:
1) powierzyć usunięcie wady (Ersatzvornahme) na koszt wykonawcy (§ 8 ust. 3 nr 2 VOB/B) i dokonać potrącenia (Aufrechnung) z wynagrodzeniem przysługującym wykonawcy;
2) żądać zapłaty zaliczki (Kostenvorschuss) w wysokość zwiększonych kosztów usunięcia wady od wykonawcy (jeżeli wykonawca jej nie uiści, zamawiający może wytoczyć powództwo w celu jej uzyskania, zob. OLG Düsseldorf BauR 2010, 88, 90);
3) żądać odszkodowania dotyczącego uszczerbku, który wykracza poza koszty dokończenia robót (np. utraty wpływów z planowanych umów najmu).
Kontekst sporu
Z nader ciekawym przypadkiem miał do czynienia BGH w wyżej wskazywanym wyroku. Strony zawarły umowę o roboty budowlane według VOB/B na kwotę ponad 3 mln EUR. Spór dotyczył jakości dostarczonego przez wykonawcę betonu. Koszt usunięcia – bezspornej wady – wynosił ok. 6 tysięcy EUR. Usunięcie wady zajęłoby ok. 2-3 dni roboczych.
Zleceniodawca wezwał w trakcie realizacji robót do usunięcia wady. Wyznaczył odpowiedni termin, zagroził wypowiedzeniem na wypadek bezczynności. Zleceniobiorca nie spieszył się z usunięciem wady i przepuścił termin. Zleceniodawca postąpił jak wskazał i wypowiedział umowę na podstawie § 4 ust. 7 zd. 3 VOB/B.
W procesie zleceniobiorca dochodził zapłaty pozostałego wynagrodzenia blisko 2,5 mln EUR, zleceniodawca natomiast 4,2 mln EUR tytułem kosztów wykonawstwa zastępczego, zwrotu kwoty zapłaconych faktur tymczasowych (Abschlagsrechnungen, 0,4 mln EUR), zwrotu opłat za udzielone zabezpieczenia (Avalgebühren) oraz kosztów usunięcia stwierdzonych wad (0,2 mln EUR).
Rozstrzygnięcia sądów: od LG Halle do BGH
Sąd I instancji (LG Halle) uznał, że wypowiedzenie należy traktować jako wypowiedzenie wolne (freie Kündigung), bez powodu. OLG Naumburg był innego zdania i uznał, że wypowiedzenie oparte na § 8 ust. 3 VOB/B było skuteczne. Ostatecznie BGH podzielił jednak zdanie LG Halle, a to z następujących powodów:
§ 4 ust. 7 zd. 3 VOB/B nie wytrzymuje kontroli AGB (kontrola klauzul abuzywnych w prawie niemieckim jest uregulowana w §§ 305-310 BGB). Ponieważ VOB/B nie zostało przejęte przez strony w całości, bez zmian, kontrola ta jest możliwa (§ 310 ust. 1 zd. 3 BGB). Zdaniem BGH
klauzula powyższa dyskryminuje wykonawcę w niedopuszczalny sposób (unangemessene Benachteiligung) w rozumieniu § 307 ust. 1 zd. 1, ust. 2 nr 1 BGB i jest jako taka nieskuteczna.
Główny problem tej klauzuli dotyczył tego, że nawet najmniejsze wady uzasadniałyby według jej treści wypowiedzenie. BGH zwraca uwagę natomiast na to, że odbioru można jedynie odmówić w przypadku wad istotnych (wesentliche Mängel). Niemiecki BGB przewiduje jako podstawę dla wypowiedzenia umowy z ważnych powodów (§ 648a) daleko idące naruszenia obowiązków umownych taki sposób, że nie można racjonalnie oczekiwać od zleceniodawcy dalszego przestrzegania umowy (nicht zugemutet werden kann). VOB/B to nic innego jak ogólne
warunki umów branży budowlanej. Omawiany przepis § 4 ust. 7 zd. 3 znacząco
obniża wymogi dla wypowiedzenia z ważnych powodów względem regulacji kodeksowej
i odbiega od zasadniczych założeń BGB w tym punkcie (weicht von wesentlichen Grundgedanken des BGB ab). W efekcie jest nieskuteczny.
Konsekwencje dla praktyki
Wypowiedzenia oparte na tym przepisie będą skutkowały w tego rodzaju sytuacjach reinterpretacją w wypowiedzenie z wolnych powodów. Skutkiem tego będzie możliwość dochodzenia pełnego wynagrodzenia przez wykonawcę, pomniejszonego o oszczędności.