Wyobraźmy sobie następującą sytuację: wykonawca zrealizował 80% prac, zamawiający wypowiada umowę twierdząc np. że wykonany dach jest wadliwy. Wykonawca nie uznaje wady i chce dokończyć prace względnie uzyskać całość wynagrodzenia. Wykonawca zafakturował dotychczas 50% zakresu, za zrealizowane 30% nie otrzymał jeszcze ani jednego euro. Zamawiający natomiast dokonuje potrącenia i szuka innych jeszcze podstaw, żeby Wykonawcy w ogóle nic nie wypłacić.
Oczywiście wykonawca może wytoczyć powództwo o zapłatę i nawet jeśli proces wygra (za kilka lat), nic mu z tego korzystnego wyroku nie zostanie, jeżeli zamawiający nie będzie wypłacalny. Dlatego jeszcze przed wszczęciem postępowania sądowego ma z reguły interes w tym, aby uzyskać zabezpieczenie.
W celu zabezpieczenia roszczenia o zapłatę wynagrodzenia Wykonawca ma w praktyce dwie możliwości jak postąpić:
- może żądać wpisania hipoteki zabezpieczającej (Sicherungshyphothek) względnie zastrzeżenia (Vormerkung) w księdze wieczystej, jeżeli zamawiający jest równocześnie właścicielem działki, na której wykonywane są roboty. Jest to dobra metoda na zaskoczenie zamawiającego, albowiem wpis zastrzeżenia odbywa się z reguły bez udziału zamawiającego w trybie postępowania przyspieszonego (einstweilige Verfügung). W zaledwie kilka dni po wpłynięciu wniosku do sądu, sąd udziela takiego zabezpieczenia w trybie przyspieszonym;
albo
- może żądać udzielenia poręczenia bankowego na kwotę wynagrodzenia pozostającego do zapłaty.
Poręczenie bankowe
Z treści § 650f ust. 1 BGB jasno wynika, że poręczenie powinno być udzielone na kwotę niezapłaconego wynagrodzenia oraz ewentualnych zleconych robót dodatkowych włączając wierzytelności uboczne (Nebenforderungen). Wykonawca musi jedynie spójnie (schlüssig darlegen) uzasadnić wysokość nieopłaconych wierzytelności wynikających z umowy o roboty budowlane (BGH NJW 2023, 552). W razie kwestionowania wysokości żądania przez zamawiającego konieczne będzie w procesie sądowym przeprowadzenie postępowania dowodowego. Konieczne może się okazać wówczas wykazanie faktu zawarcia umowy o roboty budowlane czy udzielenia zlecenia na roboty dodatkowe w trybie §§ 2 ust. 5 lub 6 VOB/B (Anordnung). Co istotne, wierzytelności zamawiającego (np. z uwagi wad, opóźnień na budowie) nie są brane pod uwagę i nie zmniejszają wysokości żądania wykonawcy (OLG Naumburg 2018, BauR 2018, 685). Również redukcja kwoty żądania w trybie § 287 ust. 2 ZPO – przepis ten otwiera możliwość oszacowania wysokości szkody przez sąd – nie znajduje zastosowania (BGH NJW 2014, 2186 oraz BGH ZfBR 2023, 776). Kwotę żądania mogą pomniejszać jedynie wcześniej udzielone zabezpieczenia lub płatności dokonane przez zamawiającego.
Roszczenia podlegające zabezpieczeniu
Co ważne, koszty udzielenia zabezpieczenia ponosi Wykonawca, maksymalnie jednak do 2% rocznie kwoty udzielanego zabezpieczenia (§ 650f ust. 3 BGB). Zabezpieczeniu nie podlega wyłącznie roszczenie o zapłatę wynagrodzenia, lecz wszelkie roszczenia wchodzące w miejsce wynagrodzenia. Jest to np. roszczenie o zapłatę odszkodowania zamiast świadczenia (Schadensersatz statt der Leistung), które wchodzi w miejsce wynagrodzenie po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy (Rücktritt).
Zabezpieczenie także po odbiorze lub wypowiedzeniu
Zabezpieczenia w omawianym trybie można dochodzić po dokonaniu odbioru (Abnahme) (BGH BauR 2004, 826), a nawet po złożeniu oświadczenia o wypowiedzeniu przez zamawiającego (Kündigung) (OLG Celle BauR 2012, 1808). Gdy po wypowiedzeniu pojawiają się typowe twierdzenia zamawiającego, że roboty są (rzekomo) wadliwe, wykonawca może żądać jeszcze przed usunięciem wad zabezpieczenia na kwotę całości zaległego wynagrodzenia. Ciekawa sytuacja się pojawia w momencie, gdy zarówno zamawiającemu z uwagi na wady, jak i wykonawcy z uwagi na brak udzielenia zabezpieczenia przysługuje każdorazowo prawo do wstrzymania się ze spełnieniem świadczenia (Leistungsverweigerungsrecht). BGH w 2005 r. rozwiązał tę patową sytuację w następujący sposób: Wykonawcy przysługuje prawo do wypowiedzenia umowy (§ 650f ust. 5 BGB). Jeżeli wykonawca z niego skorzysta, uprawnienie zamawiającego do żądania usunięcia wady odpada wraz z prawem do wstrzymania się przez tego ostatniego ze spełnieniem świadczenia. Wówczas wynagrodzenie podlegające
wypłacie „automatycznie” ma zostać pomniejszone o koszt usunięcia wad (BGH BauR
2005, 548). Wykonawca nie jest „zmuszony” do wypowiedzenia umowy. Może zostawić sytuację w stanie, w jakim się znajduje. Wówczas może wystąpić z powództwem o zapłatę kwoty wynagrodzenia, które jednak ulega według stanowiska BGH pomniejszeniu o koszt usunięcia wad.
Nie znajduje tutaj zasada, że zamawiający jest uprawniony do wstrzymania płatności dwukrotności kwoty przypadającej na usunięcie wad.
Z pespektywy wykonawców zapewne interesujący jest fakt, że w braku udzielenia zabezpieczenia w terminie, będą oni mogli odmówić w sposób uprawniony usunięcia wad i np.
pomimo wyznaczenia dodatkowego terminu przez zamawiającego nie popadną w zwłokę
(jeżeli termin na udzielenie zabezpieczenia minął przed upływem terminu do
usunięcia wady). Jeżeli w takim przypadku zamawiający zleci prace podmiotowi
trzeciemu, wówczas nie będzie mógł skutecznie dochodzić poniesionych kosztów z
tego tytułu od wykonawcy (tak bynajmniej OLG Düsseldorf BauR 2005, 572).
Dodać jednak należy, że prawo do wstrzymania się ze spełnieniem świadczenia
zakłada, że wykonawca jest w stanie i jest gotowy usunąć wady. Jeżeli natomiast
wykonawca ostatecznie odmówił (endgültige Leistungsverweigerung)
usunięcia wad, wówczas odpada jego prawo do wstrzymania się ze spełnieniem
świadczenia z § 650f. Dla oceny, czy wykonawca był gotowy usunąć wady, decydująca
jest chwila, w której wykonawca popadł(by) w zwłokę z usunięciem wad (BGH
BauR 2007, 2052).
Poza tym podkreślenia wymaga, że gdy zamawiający wyznaczył termin do usunięcia wady,
który już upłynął, zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia umowy,
które przez żądanie zabezpieczenia w trybie § 650f nie zostaje zniweczone (OLG
Brandenburg BauR 2008, 93).
Trzy możliwości w razie odmowy udzielenia zabezpieczenia
Wykonawca ma zatem trzy możliwości postępowania w razie odmowy udzielenia zabezpieczenia po bezskutecznym upływie odpowiedniego wyznaczonego terminu:
1) może wystąpić z powództwem o udzielenie zabezpieczenia,
2) może wstrzymać prace albo
3) może wypowiedzieć umowę.
Na co wykonawcy z całą pewnością powinni uważać, to sytuacja, w której wysokość wynagrodzenia pozostającego do zapłaty jest sporna, w szczególności jeżeli pojawiają się
roboty dodatkowe (Nachträge), a zamawiający udzielił zabezpieczenia mniejszego,
na kwotę bezsporną. Jeżeli bowiem ostatecznie zostanie ustalone przez sąd, że
wysokość wynagrodzenia przysługującego wykonawcy jest rzeczywiście niższa niż
kwota żądania, tzn. żądanie było zawyżone, wówczas z braku udzielenia gwarancji
na kwotę przewyższającą rzeczywiście uzasadnione żądanie nie wynika prawo
wykonawcy do wstrzymania się ze spełnieniem własnego świadczenia. Zamawiającemu
może w niektórych sytuacjach powstać prawo do wypowiedzenia umowy w trybie § 8
ust. 3 w zw. § 5 ust. 4 VOB/B, mianowicie – jeżeli wykonawca wstrzymał prace z
uwagi na brak gwarancji w pełnej (ostatecznie jednak zawyżonej) kwocie.
Jeżeli wykonawca po bezskutecznym upływie terminu zdecyduje się na wypowiedzenie umowy, wówczas jego wypowiedzenie wywołuje korzystne dla niego skutki. Mamy wówczas do czynienia z sytuacją, jak gdyby zamawiający wypowiedział umowę bez powodu (tzw. swobodne wypowiedzenie, freie Kündigung). To oznacza, że może on żądać całego wynagrodzenia
pomniejszonego o oszczędności.
Roszczenie o udzielenie zabezpieczenia nie występuje w konsumenckich umowach budowlanych (Verbraucherbauverträge) oraz z publicznymi zamawiającymi (öffentliche Auftraggeber). Natomiast w stosunkach B2B regulacji tej nie można wyłączyć – zarówno na formularzu, jak i w ramach indywidualnych ustaleń.