Nierzadko wykonawcy działający na rynku niemieckim na
podstawie umów o roboty budowlane opartych na VOB/B zderzają się z sytuacją, w
której zamawiający składa oświadczenie o
wypowiedzeniu bez podania żadnej przyczyny. Jak w takim przypadku powinien
zachować się wykonawca?
Rozliczenie wykonanych prac
Jeżeli wypowiedzenie jest skuteczne, kończy trwającą umowę
ze skutkiem na przyszłość. Wypowiedzenie musi być złożone w formie pisemnej (do
umów zawartych od 1.1.2018 r. nie wystarczy np. przesłanie skanu mailem, zob. §
650h BGB) i zostać doręczone drugiej stronie. Za wykonane roboty budowlane
do momentu doręczenia wypowiedzenia wykonawcy z całą pewnością przysługuje
uzgodnione wynagrodzenie. W jaki sposób rozliczyć wówczas wykonane roboty,
zależy od tego, czy mamy do czynienia z umową z wynagrodzeniem ryczałtowym czy
obmiarowym (Pauschalpreis oder
Einheitspreis) oraz jaki jest rodzaj opisu przedmiotu świadczenia (ogólny
czy szczegółowy – funktionale oder detaillierte Leistungsbeschreibung).
Reinterpretacja wypowiedzenia
Jeżeli wypowiedzenie obiektywnie nie jest skuteczne i nie
zachodziła żadna przesłanka do wypowiedzenia z ważnych powodów, wówczas pojawia
się problem reinterpretacji (Umdeutung, § 140 BGB) oświadczenia o
wypowiedzeniu z ważnych powodów w tzw. „wolne” wypowiedzenie (freie
Kündigung). Skutek takiego wolnego wypowiedzenia jest nader korzystny dla
wykonawcy, albowiem otrzymuje on wówczas nie tylko wynagrodzenie za
zrealizowane roboty, ale również za niezrealizowane roboty pomniejszone jedynie
o oszczędności z tytułu braku realizacji pełnego zakresu robót.
Orzecznictwo Sądów Niemieckich
Orzecznictwo sądów niemieckim wskazuje, że do takiej
reinterpretacji nieskutecznego oświadczenia o wypowiedzeniu z ważnych powodów w
oświadczenie o wolnym wypowiedzeniu (bez powodu) dochodzi, jeżeli zamawiający wyraźnie
nie zastrzegł, iż w razie braku skuteczności oświadczenia o wypowiedzeniu z
ważnych powodów nie zamierza kończyć umowy bez wskazania przyczyny (zob.
jedynie OLG Frankfurt, IBR 2020, 450, BGH NZBau 2003, 665). W większości
przypadków dochodzi zatem do takiej korzystnej dla wykonawcy reinterpretacji.
Ryzyko Odmiennej Oceny i Konieczność Działania
Z uwagi jednak na pozostające ryzyko odmiennej oceny w razie
ewentualnego sporu wykonawca powinien, jeżeli uznaje wypowiedzenia za
pozbawione podstaw, mimo tego wypowiedzieć umowę z ważnych powodów.
Nieskuteczne wypowiedzenie zamawiającego daje bowiem taką podstawę do
(kontr-)wypowiedzenia umowy przez wykonawcę. W braku takiego oświadczenia ze
strony wykonawcy i w braku reinterpretacji w danym przypadku, umowa będzie
nadal trwała, ze wszystkimi konsekwencjami. Dla swojego bezpieczeństwa w takim
przypadku wykonawca powinien z ostrożności złożyć własne oświadczenie o
wypowiedzeniu (Hummel IBR 2020, 287). Dochodzi zatem do „batalii”
pomiędzy wypowiedzeniami. To, które pierwsze zostanie złożone skutecznie,
będzie kończyło umowę.
Wymóg wskazania powodu wypowiedzenia
Problem, jaki w praktyce się pojawia na tle powyższego
przykładu, dotyczy tego, że w prawie niemieckim nie ma wymogu wskazywania w
oświadczeniu o wypowiedzeniu konkretnego powodu wypowiedzenia. Innymi słowy, w
chwili doręczenia oświadczenia o wypowiedzeniu klient może nie wiedzieć, na
jakiej podstawie zamawiający dokonuje wypowiedzenia. Możliwe jest przywoływanie
wszystkich możliwych powodów stanowiących podstawę do wypowiedzenia na
późniejszym etapie sporu sądowego o tyle, o ile te powody istniały w chwili
złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu (BGH BauR 2018, 255). Można więc później
w ramach procesu sądowego wskazywać dalsze podstawy wypowiedzenia, jeżeli
występowały one w chwili złożenia oświadczenia. Zamawiający może szukać wówczas
wyjścia z patowej sytuacji, wskazując później np. że
1) wykonawca powierzył realizację prac niezatwierdzonym przez niego podwykonawcom,
2) opóźniał się z rozpoczęciem, realizacją lub terminowym zakończeniem robót albo
3) nie naprawił wad, które stały się widoczne już w trakcie realizacji (przy czym ta ostatnia podstawa po wyroku BGH z 19.1.2023, VII ZR 34/20, NJW 2023, 1356 odpadła) – zob. § 8 ust. 3 nr 1 VOB/B.
Dodatkowy termin
We wszystkich powyższych przypadkach zamawiający musi co do zasady wyznaczyć dodatkowy termin na korektę zachowania wykonawcy (angemessene Fristsetzung) z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie terminu wypowie umowę (Kündigungsandrohung). Tylko wyjątkowo zamawiający będzie mógł bezpośrednio przejść do wypowiedzenia – bez wyznaczania terminu – jeżeli spełnione są przesłanki § 323 ust. 2 BGB, w szczególności w sytuacji znaczącej utraty zaufania przez zamawiającego w zdolności realizacyjne wykonawcy (np. w wyniku jaskrawych błędów w wykonaniu robót budowlanych).
Niezwłoczne złożenie oświadczenia o wypowiedzeniu
Co więcej, nawet gdy zachodzi przesłanka do wypowiedzenia, zamawiający musi niezwłocznie wykonać swoje uprawnienie, inaczej je traci. Po bezskutecznym upływie terminu musi w większości przypadków w odpowiednim terminie (w komentarzu Staudinger Peters/Jacoby przyjmują z reguły około 14 dni, przy czym termin ten zależy od okoliczności indywidualnego przypadku) złożyć i doręczyć wykonawcy swoje oświadczenie o wypowiedzeniu. W innym przypadku oświadczenie z przyczyn formalnych nie może zostać uznane jako skuteczne z ważnych powodów.
W przypadku, gdy zamawiający zalega z wymagalnymi płatnościami, wówczas zwłoka zamawiającego w płatnościach daje prawo do wstrzymania się ze spełnieniem własnego świadczenia (Leistungsverweigerungsrecht) i nie powoduje zwłoki po stronie wykonawcy w realizacji. W efekcie prowadzi to do odpadnięcia przyczyny do złożenia wypowiedzenia z ważnych powodów (OLG Dresden BauR 2010, 96).